摘要：针对司法实践中发生的个案罪刑不均衡的情况，有学者提出为了实现量刑公正，特定条件下可以“量刑反制定罪”。但是，这一观点受到了诸多的质疑，认为其违背了法治精神，混乱了定罪与量刑的关系。然作为量刑的一种能动思维，量刑反制定罪具有一定的合理性。因而有必要对这一具有争议的理论观点进行全面的再审视。作者反对单向“反动”的量刑反制定罪，主张对其改进后形成的“能动”的量刑反制定罪具有一定的可行性、合理性。
关键词：罪行法定 量刑反制 能动思维
一、逆向思维的产生：量刑反制定罪
（一）量刑失衡下形成的另类思维
“量刑反制定罪”的提出可谓石破天惊，冲击了定罪量刑是单向决定关系的观点，引发了学者间的论辩。梁根林教授是最先倡导“量刑反制定罪”的学者，他提出“刑从(已然的)罪生、刑须制(未然的)罪的罪刑正向制约关系是否就是罪刑关系的全部与排他的内涵,抑或在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外,于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用,从而形成量刑反制定罪的逆向路径?”[梁根林：《许霆案的规范与法理分析》载《中外法学》2009年第1期，第5页。]随后，高艳东教授回应了“量刑能否反制定罪”的提问。他认为定罪与量刑是“双向互动的关系”，并提出“为了量刑公正可变换罪名”的观点。由此，量刑反制定罪正式进入学者视野，在此基础上，又有学者对之进行完善，演变出“以刑定罪”、“以刑制罪”的理论。
“量刑反制定罪”理论的提出背景是与许霆案密切相关的。“许霆的行为使银行占有的现金,转移为自己占有,如后所述,这种行为不符合其他取得罪的构成要件,相反完全符合盗窃罪的构成要件。”[张明楷：《许霆案的刑法学分析》载《中外法学》2009年第1期，第41页。]而且依据司法解释，明显属于盗窃金融机构且数额特别巨大的行为。广州中院据此做出一审判决，认定许霆的行为成立盗窃罪，并依法判处其无期徒刑。许案案经媒体报道后，舆论一时哗然，民众普遍认为量刑过重，有学者认为该判决“合法却不合理”。后许霆上诉，广东高院以“事实不清，证据不足”为由将该案发回重审。最终广州中院仍然认定许霆的行为成立盗窃罪，但根据刑法第63条第2款的规定，以案件情况特殊需在法定刑以下判处刑罚为由，层报最高法院，最终以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年。
许霆案判决已生效，但学术界关于“量刑反制定罪”的争论却未曾停止。“重定罪、轻量刑”的传统做法在疑难案件中逐渐显现弊端，罪刑不均衡的判决刺激着民众和法律人敏感的正义神经。“民众是先看量刑、再看罪名，相反，刑法职业人把本案的重心放在罪名认定上，是先认定许霆的行为属于盗窃金融机构，这样，按照法条只能处以无期徒刑。法官的思路是‘先定性、再量刑’。”[高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期，第459页。]笔者认为，定性再定量的思维是无大问题的，关键点在于过度重定罪势必忽视量刑，从而形成量刑不公。由此，出于公正的考量形成了“量刑反制定罪”的理论，它的提出颇具新意而又饱含争议。
（二）实质正义对形式正义的挑战
从量刑失衡的典型个案中形成的“量刑反制定罪”，其目的是为了追求实质的正义，这从极端的“变换罪名论”中可见一斑。变换罪名论主要围绕两个方面展开：其一，改变定罪与量刑的传统关系；其二，为了量刑公正，可以逾越犯罪构成，进行罪名的变换。其中部分观点确有疑问，但是寻求实质正义、定罪量刑互动的观点则具有可取性，这源于对“合法又合理”的判决结果的期盼。
“合法合理”的本质是形式正义与实质公正的并存，然而由于刑法条文、司法解释的复杂性和法律实践的多样性和前置性，期待中的完美判决结果时常难以实现。而“量刑反制定罪”恰时而生，代表实质正义向形式正义发起了挑战。
形式正义，即是我们平常所称的“合法”，追求定罪过程与程序的规范性,非常注重定性的准确性，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪，把准确判断罪名放在首要位置。依照严密的法条对某个行为进行了正确的定性，就意味着实现了罪刑法定下的正义，至于量刑结果如何则非形式正义关注的重点。而与之有本质不同的实质正义则强调责任判断的首要地位，把量刑结果是否实现罪责刑相适应作为评价的最为重要标准。形式/实质公正的对立核心在于定罪与量刑何者为本的定位上，“重定罪轻量刑”的传统做法越来越被人所诟病，“量刑反制定罪”推崇的实质正义渐有挑战形式正义本位的趋势。
笔者对于“量刑反制定罪”追求量刑公正的出发点并不反对，毕竟“定罪的实质意义与其说是对犯罪行为进行定性，不如说是给量刑提供必要前提和恰当基准”；“定性与定量是不能绝对割裂的，定罪与量刑应当是“双向能动”的。这反映在定罪为量刑提供前提，量刑以责任为依据对犯罪人判处适当的刑罚，实现罪刑法定下的罪责刑相适应。法合理非不能统一，只是过程不易。“量刑反制定罪”立足实质正义，对于合法/合理的对立解决是有一定启发的，但是其中某些观点存在疑问，需要再审视。
二、正反观点的激辩：可行抑或否定
“量刑反制定罪”追求量刑公正的精神值得肯定，但是其主张的“以刑制罪”尤其是“变换罪名”的途径却引发众多学者的质疑。其中论战的焦点在于罪刑法定原则的坚持或背离，这也关乎到罪责刑相适应原则的解读，只有厘清正反方各自的观点，才能准确对“量刑反制定罪”做出合理评价。
（一）罪刑法定原则的坚守或背反
罪刑法定原则是刑法的基本立场，其是构建刑法教义学的基石。通过罪刑法定原则的确定，明确了对司法权的制约，也确立了犯罪构成的地位，自然这也就使得定罪成为量刑的必要性前提，并且隐有制约之意。然而，“量刑反制定罪”主张定罪为手段，量刑为目的的观点，似有打破对罪刑法定原则一贯的认识的可能性。
争论点之一，“量刑反制定罪”违背了传统定罪与量刑的关系。对于定罪与量刑的关系，传统观点认为，定罪是量刑的前提，定罪不准确，量刑自然不公正。[参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2003版本，第749-758页。]还有论者指出，我们不能把定罪作为司法实践的唯一逻辑起点，以罪制刑的观点在某种程度上忽略了刑罚具有的对犯罪成立的影响，如此司法实践和传统的刑法学理论之间出现了难以弥合的鸿沟，我们应该看到刑罚其自身具有“独立的品格”，它不仅仅是对犯罪逆向反馈，更应该在一定范围内制约着罪名的选择，规制着犯罪的成立。
笔者认为双方阵营的观点各有合理之处。罪刑法定原则的形式侧面强调了形式合理性，罪责刑的连接也说明了定罪对于量刑的应然作用，罪在先、刑在后是应有的逻辑。罪刑法定原则发展至今，由绝对演变为相对，特别是实质侧面对“刑罚适当性”的要求，这为刑罚制约定罪提供了可能。如张明楷教授认为“在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。”[ 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016版本，第56页。
]这一观点暗含着量刑对于定罪的能动制约作用，即依据刑罚是否适当来反向影响定罪。从这一角度来说，量刑对于定罪存在某种积极功能是为学者所承认的，双方的分歧在于限度的把握上。
争论点之二，“量刑反制定罪”打破了立法与司法之间的平衡。罪刑法定的制约功能，在司法领域表现的最为显著。可以通俗的表达为法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，这表明司法的活动范围必须在法律明文授权的区域内，如果超出这一区域便意味着滥权和枉法。[参见陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010版，第35-36页。]司法活动依据立法制定的明文规定来进行是罪刑法定原则“制定法主义”的内涵，“量刑反制定罪”主张的“刑罚制罪”被众多学者认为是轻视了立法，容易引发罪行擅断。如有论者指出：“量刑反制定罪摆脱了教义分析对司法权力的某些制约,再向前一步,就可能走到在司法上以‘社会危害性’来量刑定罪的老路上了。以社会危害性来确定惩罚并不都错,立法机关制定刑法时采取的就是这一思路,司法也可以借鉴。但在现代社会立法司法已有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下,作为司法处理难办案件的一种思路,这有点不安分；法官——甚至不是司法制度——会‘篡夺’立法者的权力。”[苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期，第100页。]以量刑公正为目的，反向决定罪名是罔顾“明文规定”，是司法凌驾立法的表现，违反了罪刑法定原则所要求的制定法主义。
笔者认为，罪刑法定原则中的“明文规定”对于司法活动的约束是存在的，在法条将犯罪行为类型化并规定相应法定刑的情况下，法官应当依法司法。但是，定罪与量刑需要以刑事责任为中介，在定罪未能准确确定责任大小时，强求量刑依罪而行，这实际上并不符合罪刑法定“刑罚适当性”的实质内涵。也就是说，“制定法主义”是形式合理的要求，但是形式合理并不能保障实质合理。而“量刑反制定罪”并不提倡轻视定罪、滥用司法，一方面，极端如“变换罪名”论讲求的也是在特定条件下的适用；另一方面，在罪刑法定形式侧面导致僵化时，用实质侧面去予以弥补，依据刑事责任形成的刑罚适当性去反向规制定罪也是无可厚非的。
争论点之三，“量刑反制定罪”消散了犯罪构成要件的定型性。可以说，“构成要件的定型性对于罪刑法定原则的最重要贡献在于使得国民在评价自己行为时具有预测可能性，从而防止法官基于处罚必要而突破类型性的制约，造成法官擅断的不可欲后果”。[赵希：《量刑反制定罪”不违反罪刑法定》，载《南京师大学报（社会科学版）》2015年第1版，第51页。]而“量刑反制定罪”遭受的最为核心的批判便是其对于犯罪构成要件定型性的突破。
在我国，犯罪构成四要件是对犯罪概念的具体化，“立法者以构成要件来描述犯罪的各种形态，构成要件的类型性表现为“具体性”的法条描述；而司法者将现实发生的案件事实归入抽象的构成要件中，构成要件的类型性表现为“抽象”的犯罪类型。类型化对于罪刑法定原则的实现具有至关重要的作用，通过对构成要件行为这些类型的标准化，人们可以使用这种标准来衡量自己的行为，继而保障判决的可预见性，防止出现恣意的判决。”那么，“量刑反制定罪”理论是否能有如此大的“反动”作用呢？犯罪构成要件定型性果真无法触动吗？
笔者对此不以为然。贝林时代的行为构成要件论由于完全是纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型，不包含需要进行价值判断的实质内容，因而是确定的。随后发展起来的违法类型说将构成要件与违法性融为一体，并且将主观的要素( 除故意、过失之外)以及规范的要素纳入构成要件中。而违法有责类型说认为构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型，同样认为故意、过失和规范的要素也是构成要件的要素。于是对于违法类型说与违法有责类型说而言，由于构成要件要素中增加了规范性要素和主观的要素等需要进行价值判断的内容，构成要件的评价内容发生了由形式到实质的变化，因此，此时的构成要件是相对的，是需要进行实质解释的。那么，对于相对而非确定的构成要件而言，它的运用并非是固定唯一的，完全存在依据法官解读能力的不同而发生改变。犯罪的本质是“应受刑法惩罚性”，强调犯罪的成立必须是值得处罚的行为，而在我国四要件体系下，由于构成要件内容是实质价值的判断，故而离不开法官的能动解释。 “量刑反制定罪”虽然要求依据刑罚来反向制约定罪，但这并不是随意的突破构成要件的定型性，诚然，“变换罪名”存在违反罪刑法定之嫌。可是，如果将“量刑反制定罪”视为一种在疑难案件中，能够引发法官思考并运用能动解释去处理案件事实，在发现量刑不公正时，对定罪形式和过程进行自检的积极思维的话，它其实发挥的恰恰是维护法律权威、保障罪刑法定原则的积极机能。
（二）罪责刑相适应原则的再诠释
罪责刑相适应作为刑法基本原则之一，其地位不言而喻。但是，常常有人将之与罪刑法定原则独立看待，认为罪责刑相适应原则只作用于量刑。其实不然，罪刑法定原则的实质侧面暗含了罪责刑相适应原则的部分精神，两者非割裂的关系，同时，罪责刑相适应原则在立法中也有所体现。于是乎，“量刑反制定罪”追求的实质公正，实际上就是罪责刑相适应原则的应有之义，反之放任量刑不公而以形式为重的做法才是真正违背了刑法的基本原则。
1.罪责刑相适应原则是定罪的指导原则，“罪当其罚”是其内涵之一。首先，这能从刑法基本原则的属性上得到合理的解释。刑法的基本原则指的是贯穿刑法始终且得到普遍遵循的，具有全局性、根本性的准则，它是刑法的制定、解释和适用都必须遵循的基本准则。
其次，“罪、责、刑相适应原则是罪刑均衡关系二元论的规范反映，它包含了犯罪对刑罚能动制约性的两个侧面: 一是犯罪决定刑罚；二是刑罚反制犯罪。”[石经海：《何以“以刑制罪”：罪、责、刑相适应原则的定罪意义》，载《社会科学战线》2015年第2期，第215页。
]犯罪决定刑罚比较好理解，前文也有所涉及，另外从刑罚正当化根据也可以进行解释。刑罚反制犯罪表达的是“罪当其罚”，要求被处以刑罚的行为必须是值得处罚的。总体而言，罪责刑相适应原则第一层次要求的犯罪决定刑罚实际上为刑罚划定了责任的限度，体现了报应刑；第二层次要求的刑罚反制定罪体现了刑罚对定罪的能动作用，有利于实现预防刑的目的。罪责刑相适应原则在定罪中的双层次的规范要求为“量刑反制定罪”提供了法定的理论依据，使得量刑对定罪形成制约能够在既定的罪刑法定框架下进行。
2.罪责刑相适应原则同样作用于立法，司法实践中为追求量刑公正而反制定罪的做法并不是对立法的亵渎，更不是司法权力的越权和滥用。作为“量刑反制定罪”重要依据的罪责刑相适应原则主要被认为适用于司法过程，这其实是一种误读，不当的限缩了它的范围。罪刑法定原则的明确性要求立法制定的法条必须相对明了、确定，能够为国民所依照来预测自我的行为。但同时，立法明确性还伴随着立法适当性，反映在法条的制定中，即要求罪名与刑罚的配置必须合理，也就是说，罪刑法定原则与罪责刑相适应原则是相互联系的，两者都对立法具有指导作用。
三、能动的裁量思维：定罪量刑互动
定罪与量刑并不是单向的决定关系，两者应该是双向的互动关系，因此量刑反制定罪作为一种检验定性是否适当的法律思维颇具合理性和科学性。但是，这并不是说量刑能够决定定罪，刑对罪的影响必须是在法定框架下进行的，逾越既定法律规范的做法很容易造成司法权的滥用。
（一）极端思维之变换罪名的否定
变换罪名论为高艳东教授所提出，核心观点是应对疑难案件“量刑不公”而主张用相似的轻罪名替换重罪名以求获取实质公正。虽然高教授为这一理论的适用添加了许多“苛刻”的条件，但综合起来看，还是存在诸多违背法理之处。
首先，变换罪名论发生的条件存疑。尽管变换罪名论者主张，变换罪名仅适用于量刑明显过重的场合，但“量刑明显过重”本质上是一个价值判断，变换罪名论者倾向于将判断权交付给个案法官，正常定罪后，量刑是否明显过重完全凭借法官的个人法律直觉。同时，辅以民众的普遍正义观来检视判决结果。但问题随之而来，个案法官的不同可能因感觉的不同而导致同案不同判的情况，量刑的不均衡将极大的折损法治的权威。
诚然，个案的量刑公正与否不光需要对比类似案件的量刑结果，同时社会的普遍评价也是参考依据之一。但是，变换罪名论中，将法官个人裁量和民意直接作为判断的依据，并认为可以依此来否定定罪，进而重新寻找相似的罪名。这无疑是对立法稳定性和罪刑法定原则的漠视。正确的做法应当是以此作为检视的参照，在确信穷尽刑法规定仍不得合理结果时，应当适用刑法第63条第2款之规定，层报最高法。
其次，变换罪名论有违罪刑法定原则。笔者认为，对于完全符合某一犯罪构成的行为，却因为量刑不公而对之进行颠覆，另行定罪的做法使得构成要件的定型性丧失殆尽。定罪与量刑都需要依赖法官的自由裁量，“量刑反制定罪”也同样主张用实质解释来缓解构成要件的僵化，但是缓解与消散不是一回事。
最后，变换罪名论并非能完美无缺的解决疑难案件量刑失衡的问题。变换罪名论实际上暗含对法官判断的不信任，而且忽略了立法本身存在的缺陷。具体言之，量刑不公局面的形成并非完全归咎于法官，有可能是刑法体系间的矛盾所致。这种情况下，即使变换罪名也不能一劳永逸的解决问题。
（二）能动思维之定罪量刑互动论
建立在定罪量刑互动关系基础上的“量刑反制定罪”反对单向反动的以刑制罪，笔者主张围绕刑法实质解释论和刑法系统观来构建可行路径。
1.实质解释论下的“以刑释罪”。“量刑反制定罪”主张犯罪的本质是“应受刑法处罚性”，对于这一实质性的特征必须运用实质解释论才能准确判断。立法总是滞后的，况且立法语言常常介于明确与模糊之间，即使有定型性的列举，但仍然无法适应纷繁的现实案件。从我国刑法第13条但书的规定便能看出，对行为的定性需要结合情节和社会危害性进行判断，而这是无法依凭形式的犯罪构成要件来完成的。
2.实质解释论下的“以刑释罪”，是对犯罪构成要件的实质解读，然后寻求与行为造成的社会危害性相当的刑罚。这其中也许会经历定性——定量——定性的反复过程。
3.运用实质解释论来解读犯罪构成要件是“量刑反制定罪”思维下的第一个步骤，但若仍无法获取合法合理的判决时，有必要从刑法规定全局的角度出发，对案件做出刑法规范意义上的整体而全面的评价，尤其是对酌定量刑情节的关注必不可少。罪刑法定原则中的“法”应是刑法全部的规定而不单指刑法分则的条文，而且定罪与量刑是不能割裂的，无论是定性还是定量都要兼顾刑法整体。
结 语
刑法是一个体系，眼中只见树木不见森林的做法是对法律权威的无形损害。“量刑反制定罪”作为能动的检视司法结果的思维，是以刑法系统的规定为视点，在定罪与量刑之间反复进行合法合理的评定。其中，遵循罪刑法定原则的实质解释是实现“罪当其罚”的有效途径，而量刑情节的全面把握则是罪责刑相适应的必然要求，唯此才能真正满足报应刑与预防刑的统一。
（江阳区人民法院）