内容提要：

　　“三权分置”制度目标是放活农地经营权，释放农村市场要素，激发农村内生动力，稳定预期，提高农村土地效益的同时保护农地承包经营权主体和农地经营权主体合法权益，为防止资本炒作，应限制农地经营权主体在用农地经营权抵押融资时的融资用途、抵押物受让人、流转次数等处分权权能。（全文约6000字）

　　以下正文：

　　孟子说“诸侯之宝三：土地、人民、政事。”[（1） 《孟子.尽心下》]（1） 农村土地产权制度是我国的基本政治经济制度，随着社会经济的发展，自1950年起到1978年，我国先后经历了农地私有化改革和农业生产合作社“两权合一”农地公有制改革。肇始于1978年的农地改革，以农地“两权分离”为特征，解决了我国人民的吃饭问题。随着市场经济体制的建立和完善，城镇化和城乡一体化已成为时代主题，何人种地，怎样种地成为我们这一代人必须解决的课题。2013年，习近平总书记第一次提出了农地“三权分置”的构想，[（2） 2013年7月，习近平总书记在湖北考察改革发展工作时，提出研究农村土地所有权、承包权、经营权三者的关系。见：念好农村土地“三权分置”这本真经[N]，中国经济网，网址www.ce,cn访问日期，2017年5月9日。]（2） 党的十八届三中全会《公报》和2014年中央一号文件正式提出了农地“三权分置”改革目标。中央农地“三权分置”政策目标是将农地的所有权、承包权、经营权分置，农地经营权成为一种财产权。“中央文件提出农地经营权应该可以转让、抵押的政策要求，也还没有落实在法律上。”[（3） 孙宪忠，推进农地三权分置经营模式的立法研究[J]，中国社会科学，2016,7:154。]（3） 为了解决农地经营权主体融资问题，2015年8月10日，国务院发布了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发【2015】45号）确定北京市大兴区等232个县（市、区）为农村承包土地经营权抵押贷款试点县（市、区）。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过了相关决定，对“两权”抵押贷款试点地区进行了法律授权暂停实施《物权法》和《担保法》部分条款。土地承包经营权抵押贷款试点已发现抵押品存在一定的流动性风险。[（4） 林乐芬、王步天，农户农地经营权抵押贷款可获得性及其影响因素—基于农村金融改革实验区2518个农户样本[J]，中国土地科学，2016,5:44。]（4）  2017年11 月 4 日，十二届全国人大常委会第三十次会议通过决定，将农村土地制度改革试点时间再延长1年。[（5） 庞无忌 ，官方释疑“中国农村土地制度改革试点延期一年”[N]，中新社，北京2017年11月6日电，新浪财经，网址：www//http.finance.sina.cn,访问日期2017年11月6日。]（5）2018年12月29日，第十三届全国人大常委会第七次会议对《农村土地承包法》进行第二次修正，将“三权分置”制度进行进行了法制化确认，2021年1月1日实施的《民法典》再次对土地经营权及其流转进行了规制。2021年中共中央国务院一号文件也作出了完善农村土地产权制度和要素市场化配置机制的要求。

　　一、农地承包经营权主体处分权与农地经营权主体处分权的历史与现实比较

　　（一）农地承包经营权主体处分权从无到有的演进

　　在“两权合一”的计划经济年代，农民是受农村集体安排从事生产活动，凭工分获取收益，农村集体经济组织集农地所有权和经营权为一身，农民没有任何经营权，更勿谈处分权。“两权分离”改革，农村集体经济组织拥有土地所有权，农民享有土地承包经营权。我国政策和法律对农民的土地承包经营权初期是采用债权的方式进行保护，导致农民的土地承包经营权经常受到农村集体经济组织的合法损害，农民只有较小的处分权。《农村土地承包法》、《民法典》将土地承包经营权纳入物权范畴，农民成为土地承包经营权的产权主体，农民的处分权受到法律保护。立法机关将土地承包经营权物权化做法有效地保护了农民的利益。随着城乡一体化，农民外出务工的工资性收入成为农民收入的重要组成部分，农地流转逐渐成为农村常态。农地流转的本质是农村土地承包经营户对自己拥有的农地经营权行使处分权，与佃农行使对永佃权的处分权没有实质的区别。在关于农地流转的现行法律上面，《农村土地承包法》和《民法典》均肯定了农村土地承包经营户有流转土地的处分权，但对该处分权给予了限制。包括：禁止农民在土地承包经营权上设立担保物权，限制农民将农地流转的条件，限制农地的流入主体等处分权方面。

　　（二）农地经营权主体处分权从无到有的演进

　　现行法律规定的农地经营权流转是债权化流转，即采用租赁合同方式调整流转双方权利、义务，流入方享有的是一种请求权，是一种债权而非物权，受合同法调整，使流入方没有稳定经营农地的预期，流入方对农地经营权没有处分权。在农地流转的方式上，“三权分置”改革的思路是将农地经营权从土地承包经营权派生出来，成为一种独立物权，纳入物权保护范畴，农地经营权再进行流转，从而有效保护流入方的利益。建立这种模式的目的，是利用新设“土地经营权”引入第三人建立农场来经营农业，以规模化农业解决二轮承包以来农村耕地分布条块小型化造成农业低效，也不能引入科学种田等方面的现实问题。[（6） 孙宪忠，推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题[J]，行政管理改革，2016.2，第21页。]（6） 目前，学界关于农地经营权的法律定性观点不一，主要有债权化和物权化两种。[（7）  宋志红，“三权分置”关键是土地经营权定性[J]，中国合作经济，2016.11,第12页。]（7） 农地经营权法律定性为物权还是债权之争所要解决的核心问题还是农地经营权主体的处分权问题。农地经营权一旦物权化，就意味着，农地经营权成为农地经营权主体的一种财产，农地经营权享有将其转让、抵押、赠与、继承等各种处分权。

　　三、农地经营权主体处分权制度的域外法比较考察

　　物权的权利主体对其享有的物权具有处分权，是民事法律的基本原则，但是由于土地是一种稀缺资源，是财富之母，是人类生存之本，关系公共利益和公共安全，所以土地产权制度是一国之基石，不能完全采取“意思自治”的立法思路，公权力对土地私权利主体的处分权进行必要干预是世界各国的通行作法，如农地用途管制、国土规划等制度。主要的大陆法系国家法律均授权政府均对农地经营权主体的流转农地经营权的处分权予以干预。

　　（一）德国政府全面管制农地经营权主体的处分权

　　德国土地交易法不仅规定了每一宗农地所有权转让必须经过农业局批准，并且规定了农业局有权对不涉及所有权变更的农地出租进行“责难”，以防止农地流转威胁粮食安全。[（8） 鲍尔，施蒂尔纳. 德国物权法（上册）［M］ . 北京：法律出版社，2004。]（8） 《德国民法典》物权编第五章第二节用了 60 个条文（从第 1030 至第 1089条）规定了“用益权”，主要涉及物上用益权、权利用益权、财产用益权等内容。根据《德国民法典》1509C 条的规定，用益权可以转移或转让，但根据该法 1509B条的规定，用益权不得抵押。[（9） 李双元、温世扬主编．比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998：348。]（9）

　　（二）法国政府限定农地经营权主体的流转处分权

　　法国农地流转也受到县农业委员会的监督，且规定农地必须进行整体转让，不得分割流转。[（10） 李立娜. 法国农地流转及其财政政策［J］ . 世界农业，2014，（2）：88 - 91。]（10） 法国政府在将小农场土地合并，促进农用地流转的同时，限制土地过度兼并。政府规定，对农用地使用和转让时，私有农用地必须要用于农业，不准弃耕、劣耕和在耕地上进行建筑。法国还建有具有土地市场管理功能的土地事务所，并建有土地银行。[（11） 刘芳主编.农村土地利用与保护[M].北京：金盾出版社，2010：149。]（11）

　　（三）日本农地流转以租赁为主永佃权制度为辅

　　在永佃权方面，《日本民法典》在第二遍第五章用了10 个条文（从第 270 至第 279 条）规定了“永佃权”。日本农地的永佃权可以通过让与、出租、抵押等方式流转。1970 年之后，日本采取了促进土地所有权和经营权分离，倡导以租赁为主要方式的规模经营的农地制度改革。目前日本除了永佃权制度以外，还有债权性质的租赁佃耕权。[（12） 陈晓筠.物权法热点问题研究[M]. 西宁：青海人民出版社，2008：136。]（12）

　　四、我国农地经营权主体抵押融资处分权制度的困境与突破

　　“三权分置”制度的重要特征，就是将农地经营权从土地承包经营权中分离出来，独立进行流转。一方面，允许农地承包经营权人将土地经营权流转，与我国城镇化进程加速的时代特征相契合。农民进城务工造成的大规模“人地分离”的状况促进了土地经营权流转的制度需求，土地经营权的流转在防止土地被抛荒的同时提高了农村土地的效益，增加土地承包经营权主体收益。另一方面，稳定了土地经营权主体的预期，为规模化、集约化、产业化农业经营提供了法治保障。但在农地经营权主体抵押融资处分权制度方面，仍面临着现实困境。

　　（一）实践需求与现行法律规定冲突

　　当前农村土地流转的流入方主要以家庭农场、农业公司、专业合作社等新型农业经营主体为主，流入面积数量动辄数百、数千甚至数万亩。新型农业经营主体是以市场化为生产经营导向，资金需求自然是应有之意。但是，根据现行《民法典》和《农村土地承包法》规定，禁止在“四荒地”以外的农地经营权上设立担保物权，农地经营权对农业经营主体而言是一种财产，但是不能流动，不能变现，只是一种纸上财富，而农业经营主体需要拥有对农地经营权的处分权，来解决其融资困局，实践与法律冲突由此产生。现行法律制度之所以禁止在农地经营权上设立担保物权，是有其深层次原因的。“我国目前尚未建立起覆盖农村的社会保障体系，农民的生老病死主要依赖于土地，农村土地承包经营权不仅负载着生产职能，而且还负担着农民的社会保障职能。如果允许土地承包经营权抵押，可能会使农民丧失土地、引起土地兼并和集中，可能重演历史上由于土地兼并带来的大批无地少地农民的流离失所和农村两极分化的社会问题。”[（13） 梁慧星，中国物权法草案建议稿：条文，说明，理解与参考立法例[M]，北京：社会科学文献出版社，2003：532。]（13） “土地承包经营权的抵押在我国当前乃至相当长时期内是不现实、不理性的。我国的经济发展水平和农村现状决定了大多数农民主要的甚至唯一的收入来源于耕地。如果允许农民以土地承包经营权抵押，农民一旦不能清偿到期债务，在实现抵押权的过程中，就会失去生存之本”。[（14） 孟勤国，中国农村土地流转问题研究[M]，北京：法律出版社，2009：66。]（14）

　　（二）“两权”抵押试点的核心是“两权”主体的处分权问题

　　为唤醒沉睡的农地，发挥农地的财产功能，2014 年中央 1 号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。” 2015年8月10日，国务院发布了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发【2015】45号）确定北京市大兴区等232个县（市、区）为农村承包土地经营权抵押贷款试点县（市、区）。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过了相关决定，对“两权”抵押贷款试点地区进行了法律授权暂停实施《物权法》和《担保法》部分条款。试点需要解决的核心立法问题实际上是抵押物受让人范围问题，是农地经营权主体和宅基地使用权主体的处分权的问题。

　　五、农地经营权主体抵押融资处分权制度困境的突破

　　农地“三权分置”改革是当前和今后一段时期我国农地产权制度改革的方向和主线，农地经营权进入《民法典》调整范畴，成为一种法定物权，农地“物权化流转为主，债权化流转为辅”已成学界主流认识。农地经营权主体基于农地经营权是一种财产而取得集体经济组织财产性成员身份是未来《农村土地承包法》修改和《农村集体经济组织法》立法所应考量的重要问题。[（15） 杨遂全、韩作轩，“三权分置”下农地经营权主体成员权身份探究[J]，中国土地科学，2017年6月，第21页。]（15） 农地经营权主体成员权问题的实质问题还是农地经营权主体的处分权问题。在规制农地经营权主体的处分权时，立法机关需要对农地经营权主体具有强烈的融资需求这一客观现实进行关切和回应。

　　我国的农地承担着保障功能和财产功能，农地经营权主体处分权制度设计必须遵循农地的功能价值定位。农村土地产权制度改革要落地，需要制度的周延科学设计，方能实现改革初衷。

　　具体而言，在《农村土地承包法》的修改中，在赋予农地经营权主体处分权的同时，给予必要限制。

　　（一） 限制农地经营权主体的农地经营权抵押贷款用途的处分权

　　农地经营权主体通过农地经营权抵押贷款得到的融资用途需专款专用于农业生产经营，并纳入骗取贷款罪惩治范围。限制农地经营权主体选择抵押借款出借人的处分权，农地经营权抵押贷款实行专营制度，只有取得相应金融牌照的银行才能从事农地经营权抵押贷款业务。鉴于农业领域需要国家的扶持，可新设土地银行，或者赋予中国农业发展银行承担该业务。限制农地经营权主体选择担保物权受让人的处分权，可新设农地经营权收储中心，专业从事农地经营权的受让和受让后再出让业务，或者由国家土地银行承担受让人角色。

　　（二）限制农地经营权主体转让、赠与农地经营权的处分权

　　通过流转方式取得农地经营权的主体，应当是依法设立的商事主体，自然人没有通过农地流转取得物权性的农地经营权的主体资格，只能采取债权流转方式，租赁农地生产经营。借鉴国有出让土地使用权转让条件制度，通过流转取得农地经营权主体只有在农地投资强度达到25%以上时，才有权将农地经营权转让给其他具有农业生产经营资质的法人或非法人企业，以防止资本炒作农地经营权逐利，并建立转让、赠与登记制度，未经登记，受让人的物权设立无效。设立适用累进税率的增值税规制农地经营权的转让，同时，将农地经营权转让行为纳入非法转入土地使用权罪范畴，压缩农地经营权主体通过行使转让农地经营权的处分权获利的空间，抑制其投机冲动。

　　（三）限制农地经营权主体再转让农地经营权的处分权

　　《民法典》规定：抵押人在抵押期间可以转让抵押标的物。如前所述，土地承担着农民生活和农村社会秩序的保障功能。为防止农地经营权派生为独立物权后，农地经营权多次转让，出现一田四主、一田多主的产权结构现象，农地经营权有沦为投资炒作工具的风险，农地经营权主体成为食利层，法律应当设立特别条款，将农地经营权与普通可用作抵押的财产相区分，禁止农地经营权在抵押后的再次转让行为，农地经营权主体将农地经营权出资入股时，需以其持有的全部农地经营权出资入股。农地经营权主体不得以出租农地经营权的方式将农地转让给他人经营。农地经营权物权的设立、变更实行登记生效主义，未经登记，农地经营权用益物权及担保物权设立无效。农地经营权主体的投资人退出投资的合法方式为股权转让，或者由出借贷款的国家土地银行实现担保物权，确保农地经营权不在市场上无序流转。

　　结语

　　农地“三权分置”的宏伟图卷已展开，农地产权制度的设计关系着谁来种地、怎样种地的重大课题。立法机关在法律制度修改时，应关注人性“有限理性”一面，对农地经营权主体的处分权进行必要限制，防止资本侵入农地经营权流转领域，才能实现立法的善良初衷，为乡村产业振兴提供法治保障。

　　（泸州市中级人民法院    杨敏、韩作轩）

　　参考文献：

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　　[2]  林乐芬、王步天，农户农地经营权抵押贷款可获得性及其影响因素—基于农村金融改革实验区2518个农户样本[J]，中国土地科学，2016,5。

　　[3]  钟怀宇，中国土地制度变革的历史与逻辑[M]，西南财经大学出版社，2014年版。

　　[4]  杨国祯，论中国永佃权的基本特征[J]，中国社会经济史研究，1988年第2期 。

　　[5]  [日]森田成满著，牛杰译，清代中国土地法研究[M]，法律出版社，2012年版。

　　[6]  刘正山，大国地权：中国五千年土地制度变革史[M]，2014年版。

　　[7]  李静，中国永佃制制度演化研究[D]，辽宁大学2013年博士学位论文。

　　[8]  宋辉，农地流转中的农户、村委会、政府行为研究---基于襄阳市农户的实证调查[D]，华中农业大学2013年博士学位论文。

　　[9]  刘云生，永佃权之历史解读与现实表达[J]，法商研究，2006年第1期。

　　[10] 孙宪忠，推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题[J]，行政管理改革，2016.2 。

　　[11] 宋志红，“三权分置”关键是土地经营权定性[J]，中国合作经济，2016.11 。

　　[12] 梁慧星，中国物权法草案建议稿：条文，说明，理解与参考立法例[M]，北京：社会科学文献出版社，2003。

　　[13] 孟勤国，中国农村土地流转问题研究[M]，北京：法律出版社，2009：66。

　　[14] 鲍尔，施蒂尔纳. 德国物权法（上册）［M］ . 北京：法律出版社，2004。

　　[15] 李双元、温世扬主编．比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998：348。

　　[16] 李立娜. 法国农地流转及其财政政策［J］ . 世界农业，2014，（2）：88 - 91。

　　[17] 刘芳主编.农村土地利用与保护[M].北京：金盾出版社，2010：149。

　　[18] 陈晓筠.物权法热点问题研究[M]. 西宁：青海人民出版社，2008：136。

　　[19] 杨遂全、韩作轩，“三权分置”下农地经营权主体成员权身份探究[J]，中国土地科学，2017年6月。